Juiz breca juros exorbitantes cobrados por banco com base em duas Medidas Provisórias
Usando interessante fundamentação sobre a inconstitucionalidade das medidas provisórias, baixadas pelo governo, que autorizariam a capitalização de juros em contratos mantidos com instituições financeiras, o juiz Daniel Henrique Dummer, da 2ª Vara Cível de Novo Hamburgo (RS), julgou procedente uma ação revisional ajuizada pelo consumidor Joel Berto da Silva, contra o Banco Panamericano S.A. (grupo Silvio Santos).
As partes haviam contratado um financiamento para a aquisição de um automóvel. O mutuário afirmou que o financiamento foi impregnado de juros e encargos financeiros absolutamente ilegais, com flagrante violação ao CDC.
A sentença tem nove comandos finais: 1) determina a revisão do contrato; 2) declara nulas as cláusulas que disponham sobre juros remuneratórios e capitalização; 3) determina a incidência de juros remuneratórios e correção monetária pela taxa Selic; 4) declara a nulidade da cláusula que prevê incidência de comissão de permanência; 5) reduz os juros de mora a 1% ao ano; 6) determina que o banco se abstenha de incluir o nome da parte autora em cadastros restritivos de crédito até repactuação do débito, pena de multa diária de R$ 100,00; 7) defere a compensação e repetição do indébito na forma simples; 8) descaracteriza a ´mora solvendi´ até o término da demanda e repactuação do débito, com manutenção de posse do veículo em favor do autor até então; 9) defere o depósito das parcelas que o financiado entende devida, sem efeito liberatório.
O juiz fundamenta que "o artigo 5º das medidas provisórias nºs 1963/2000 e 2170/2001 que autorizariam a capitalização pretendida são flagrantemente inconstitucionais, porque lhes falta o essencial requisito da relevância e urgência".
Segundo o artigo 62 da Carta Magna, "em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional".
Assim - afirma o magistrado - "medidas provisórias apenas podem ser editadas diante de tais requisitos, e faltantes razões de relevância e urgência revelam-se contrárias à ordem constitucional".
A sentença recorda que "recentemente – e em mais do que boa hora - o STF modificou sua posição, na trilha aqui defendida, ao fundamento de haver um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias". (ADI nº 4048).
No caso levado a julgamento em Novo Hamburgo, o juiz concluiu que a cobrança dos encargos foi feita com base em medidas provisórias que alteraram legislação consolidada com o passar do tempo, e que poderiam ser sujeitadas ao trâmite legislativo ordinário.
O magistrado avalia que "a matéria vertida (medida provisória para autorizar a capitalização de juros) não se revela imprescindível, não possuindo nenhum interesse público que o fundamente". A sentença também discorre sobre o fantástico lucro dos bancos.
O julgado monocrático lembra, finalmente, que está em tramitação no STF, desde setembro de 2001, a ação direta de inconstitucionalidade nº 2316, ajuizada pelo Partido da República, que busca a suspensão da eficácia do artigo 5º, cabeça e parágrafo único da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001.
No Supremo foram colhidos apenas dois votos (dos ministros Sydney Sanches, relator e Carlos Velloso - ambos, agora, já aposentados. Eles liminarmente suspenderam o artigo questionado. O processo - que foi retirado do julgamento em 15 de dezembro de 2005 - nunca mais voltou à pauta do Supremo.
O julgamento fora suspenso por um pedido de vista do então ministro Nelson Jobim, que depois se aposentou. Novo relator não foi, até agora, sorteado.
Ante a sentença proferida em Novo Hamburgo, o Banco Panamericano pode interpor recurso de apelação ao TJRS. O advogado Sílvio Marcos Ferreira atua em nome do autor da ação. (Proc. nº 019/1.05.0052052-6).
Comarca de Novo Hamburgo
2ª Vara Cível
____________________
Nº de Ordem:
Processo nº: 019/1.05.0052052-6
Natureza:Ordinária - Outros
Autor:Joel Berto da Silva
Réu:Banco Panamericano Sa
Juiz Prolator:Juiz de Direito - Daniel Henrique Dummer
Data:23/05/2008
Vistos.
Cuida-se de Ação de Revisão Contratual e Ação Declaratória Incidental propostas por JOEL BERTO DA SILVA contra BANCO PANAMERICANO S.A..
A parte autora informou a celebração de contrato de financiamento. Asseverou que o financiamento foi impregnado de juros e encargos financeiros absolutamente ilegais, com flagrante violação ao CDC. Apontou o direito aplicável. Em antecipação de tutela, solicitou que o réu se abstenha de inscrever o nome da parte autora em cadastros de inadimplentes, mantê-la na posse do veículo, bem como autorizar os depósitos que entende devidos. Pugnou pela procedência, com revisão do contrato.
Deferida antecipação de tutela (fl. 52).
Citada (fl. 62), a parte ré apresentou contestação (fl. 63 e seguintes). Argumentou a legalidade dos juros praticados, a impossibilidade de compensação, e que a contratação ocorreu de forma livre e consciente. Da mesma forma, que o valor oferecido está abaixo do que foi contratado, que não ocorre capitalização, e que a comissão de permanência pode ser cobrada conforme Súmula 294 do STJ. Pugnou pela improcedência.
Réplica (fl. 82/86).
Não requerida a produção de provas.
Passo a relatar a Ação Declaratória.
O demandante alegou a inconstitucionalidade do artigo 5º das Medidas provisórias 1963-17/2000, e 2170-36/2001.
A requerida foi citada (fl. 13) e respondeu (fl. 20/23), sustentando a falta de prejudicialidade.
Seguiram-se petições.
Não requerida a produção de provas.
É o relatório.
Passo a fundamentar.
I. Preliminares.
1. Julgamento Antecipado.
O presente feito comporta julgamento antecipado, na forma do artigo 330, I do CPC.
Descabe a realização de prova pericial, inócua e custosa.
No mesmo sentido:
REVISIONAL DE CONTRATO. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE.
Tratando-se de revisional de contrato bancário, onde as partes discutem teses jurídicas, e podendo o julgador encontrar convicção a partir dos elementos constantes na prova documental, em especial no contrato, inexiste percepção técnica a exigir prova pericial contábil. Indeferimento da perícia que encontra respaldo no art. 130 do CPC.
Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento nº 70006245757, 19ª Câmara Cível do TJRS, Pelotas, Rel. Des. José Francisco Pellegrini. j. 03.06.2003).
2. Relação Contratual.
Cuida-se de demanda que busca a revisão de contrato de financiamento, de fl. 15 da Ação Principal.
II. Ação Declaratória Incidental.
O pedido pode ser conhecido, na forma do artigo 325 do CPC:
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º).
No caso, o pedido declaratório é viável.
Veja-se que na inicial da ação principal o autor pretende a revisão da capitalização operada, com fundamento na falta de previsão legal para tanto. Em contestação, o réu argumentou a aplicação das medidas provisórias, cuja constitucionalidade foi questionada na ação declaratória.
Desse modo, o pedido principal acerca da capitalização depende da averiguação da questão suscitada na declaratória.
Por isso, conheço da ação incidental.
No mérito, acolho o pedido.
Ocorre que as medidas provisórias que autorizariam a capitalização pretendida são flagrantemente inconstitucionais.
Em primeiro lugar, porque lhes falta o essencial requisito da relevância e urgência.
Assim, o artigo 62 da Carta Magna:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Como se pode ver, medidas provisórias apenas podem ser editadas diante de tais requisitos, e faltantes razões de relevância e urgência revelam-se contrárias à ordem constitucional.
Recentemente – e em mais do que boa hora - o STF modificou sua posição, na trilha aqui defendida, conforme se extrai do Informativo 502 do STF:
No mérito, o Min. Gilmar Mendes, relator, acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Cármen Lúcia, Carlos Britto e Marco Aurélio, deferiu a cautelar, ao fundamento de haver um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Salientou, inicialmente, que a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória não é vedada, em princípio, pela Constituição Federal (art. 62, § 1º, I, d).
Afirmou, entretanto, que a Constituição, além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), impõe que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, sendo exemplos dessa imprevisibilidade e urgência as despesas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3º). Considerou que, pela leitura da exposição de motivos da Medida Provisória 405/2007, os créditos abertos seriam destinados a prover despesas correntes que não estariam qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência.
Asseverou que, não obstante fosse possível identificar situações específicas caracterizadas pela relevância dos temas, como créditos destinados à redução dos riscos de introdução da gripe aviária, às operações de policiamento nas rodovias federais e de investigação, repressão e combate ao crime organizado e para evitar a invasão de terras indígenas, fatos que necessitariam, impreterivelmente, de recursos suficientes para evitar o desencadeamento de uma situação de crise, seriam aportes financeiros destinados à adoção de mecanismo de prevenção em relação a situações de risco previsíveis, ou seja, situações de crise ainda não configurada.
Em divergência, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu a cautelar, por considerar não estar presente o periculum in mora. Aduziu se tratar de medida provisória em matéria orçamentária sob o prisma do controle abstrato da constitucionalidade, portanto, ato de efeitos concretos imediatos que iriam se exaurir no tempo, e que o periculum in mora, por isso, estaria invertido e militaria em favor da Administração.
Além desse fundamento, o Min. Joaquim Barbosa indeferiu a cautelar por entender que o Supremo, em sede de cautelar, não poderia se substituir ao Congresso Nacional para rejeitar uma medida provisória por este já aprovada. Na mesma linha dessa divergência se posicionou o Min. Cezar Peluso. Após, o julgamento foi suspenso. ADI 4048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2008. (ADI-4048)"
No presente caso, foram editadas medidas provisórias que alteraram legislação consolidada com o passar do tempo, e que poderiam ser sujeitadas ao trâmite legislativo ordinário.
No mais, a matéria vertida não se revela imprescindível, não possuindo nenhum interesse público que o fundamente.
Ademais, conforme artigo 192 da CF, a legislação em questão deve ser objeto de Lei Complementar, com o que impossível sua análise em Medida Provisória nem mesmo como Lei Ordinária.
Por fim, Importante referir que, com a propositura da ADI n.º 2.316 questionando a referida Medida Provisória, já em 03/04/2002 o relator, Min. Sydney Sanches suspendeu a eficácia do artigo 5º, cabeça e parágrafo único da medida provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001 (Decisão: Após o voto do senhor Ministro Sydney Sanches, relator, suspendendo a eficácia do artigo 5º, cabeça e parágrafo único da medida provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, pediu vista o senhor Ministro Carlos Velloso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o senhor Ministro Maurício Corrêa. Presidência do senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 03.04.2002).
III. Mérito.
1. Revisão Judicial de Contratos.
Pelo princípio da autonomia da vontade as partes possuem liberdade para contratar ou não, definindo os termos da relação. É a idéia do pacta sunt servanda.
Contudo, nos dias de hoje, referido princípio cede frente ao novo conceito de contrato.
Como diz o Des. Rui Portanova (Limitação dos Juros nos Contratos Bancários: Ações e defesas dos devedores, página 98):
"A industrialização, a massificação e a expansão dos contratos de adesão deixaram evidente que o conceito clássico de contrato não se adaptava à realidade socioeconômica.
O acordo de vontade era mais aparente que real. Ficou claro o desnível entre os contratantes e que a liberdade de contratar não assegura a justiça contratual".
Deve-se buscar uma verdadeira igualdade entre as partes, possibilitando ao Poder Judiciário a revisão das cláusulas contratuais, para assegurar a comutatividade e a função social do acordo de vontade.
Assim, o contrato não pode mais ser visto de forma absoluta, imutável, mas de forma relativa, através do exame de suas cláusulas, verificando a sua regularidade.
Insta salientar a aplicação do princípio da boa-fé objetiva, nos termos na lição da Dra. Judith Martins Costa (A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, 1ª edição, 2ª tiragem, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, página 456/457):
"Diferentemente do que ocorria no passado, o contrato, instrumento por excelência da relação obrigacional e veículo jurídico de operações econômicas de circulação da riqueza, não é mais perspectivado desde uma ótica informada unicamente pelo dogma da autonomia da vontade. Justamente porque traduz relação obrigacional – relação de cooperação entre as partes, processualmente polarizada por sua finalidade – e porque se caracteriza como principal instrumento jurídico de relações econômicas, considera-se que o contrato, qualquer que seja, de direito público ou privado, é informada pela função social que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico, função esta, ensina Miguel Reale, que 'é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir à ordem econômica'".
Nosso sistema legal expressamente permite a revisão dos contratos.
Assim o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor:
"Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em função de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas."
Ou seja, surge ao consumidor o direito de pleitear a modificação das cláusulas do contrato – com sua manutenção – sempre que verificada desproporcionalidade nas prestações, a onerar a parte hipossuficiente.
O artigo 51 do CDC considera nulas as cláusulas que impliquem renúncia ou disposição de direitos (inciso I), ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV).
Ressalte-se que o CDC aplica-se integralmente às relações bancárias.
Os bancos são fornecedores, enquadrados no conceito do artigo 3º do CDC.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, página 1799) ensinam:
"Por força de dispositivos, os bancos exercem atividade comercial, sendo sempre fornecedores, de acordo com o CDC 3º, caput. Um dos produtos comercializados pelo banco é o dinheiro que, segundo o CC 50, é bem juridicamente consumível, caracterizado, portanto, como objeto da relação jurídica de consumo. O crédito é outro produto imaterial comercializado pelo banco".
Ademais, o parágrafo 2º do artigo 3º, ao definir serviço inclui expressamente as atividades de natureza bancária.
O Código de Defesa do Consumidor, cabe ressaltar, é aplicável aos contratos de financiamento, porquanto possuem como personagens as mencionadas nos artigos 2º e 3º do texto legal.
Assim a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO COMERCIAL E ECONÔMICO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CDC. APLICABILIDADE. JUROS. LIMITAÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CAPITALIZAÇÃO.
A atividade bancária de conceder financiamento e obter garantia mediante alienação fiduciária sujeita-se às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, no que couber, convivendo este estatuto harmoniosamente com a disciplina do Decreto-Lei nº 911/69.
Às cédulas de crédito comercial aplica-se a limitação de 12% ao ano prevista na Lei de Usura.
Se a pretensão do recorrente quanto a capitalização mensal dos juros depende da análise das cláusulas contratuais para atestar sua estipulação, inviável se afigura o Recurso Especial. (Recurso Especial nº 323986/RS, 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.08.2001).
2. Juros Remuneratórios.
Inicialmente, sobre a taxa de juros.
Os juros devem ser reduzidos, frente ao disposto no CDC, especialmente seu artigo 51.
A taxa de juros pactuada entre as partes é flagrantemente abusiva e deve ser declarada nula a cláusula a respeito.
Nos instrumentos apresentados em juízo a estipulação não é clara, não possui qualquer destaque e vem pré-impressa, deixando claro que não foi acordada, mas imposta por uma das partes, a mais forte economicamente.
O contrato prevê taxa mensal de 3,60%, e anual de 52,86%.
Após o advento do Plano Real a taxa de inflação no país foi drasticamente reduzida. No mercado financeiro, no entanto, a situação é outra. As taxas cobradas continuam altíssimas, onerando a produção e enfraquecendo a cadeia produtiva nacional, em total descompasso com a realidade brasileira.
Interessante que 35,7% da composição do spread – diferença entre o custo do dinheiro e seu repasse aos consumidores – corresponde à margem de lucro dos bancos, o que talvez explique a rentabilidade de 18,25% sobre o patrimônio líquido destas instituições no primeiro semestre de 2002, superando, de longe, a marca de 5,11% da indústria nacional.
Os bancos brasileiros, ano após ano, vêm aumentando seus lucros.
Acompanhando-se as notícias publicadas na imprensa destaca-se o constante aumento dos ganhos das instituições financeiras.
No primeiro trimestre de 2005 os bancos lucraram 49,53% a mais do que no mesmo período do ano anterior, saltando de R$ 5,560 bilhões para R$ 8,314 bilhões (Jornal Zero Hora, 05/06/2005, p. 19). Extraio do mesmo noticioso: "O diretor da consultoria Austin Rating, Erivelto Rodrigues, disse que as receitas dos bancos estão crescendo em ritmo mais acelerado nas operações de crédito a pessoas físicas e pequenas empresas, onde os juros cobrados são mais altos do que para as grandes companhias." .
Da mesma forma, no primeiro semestre de 2005 todos os bancos alcançaram lucratividade e variação recordes, o Bradesco de R$ 2,621 bilhões (variação de 109,7%), o Itaú de R$ 2,475 bilhões (variação de 35,6%), o Banco do Brasil de R$ 1,979 bilhão (variação de 39,3%), o Unibanco de R$ 859 milhões (variação de 47%) e o Banrisul de R$ 174,4 milhões (variação de 54,9%).(Jornal Zero Hora, 16/08/2005, p. 16). Dentre os fatores para o mencionado crescimento ressalto o ganho com as tarifas bancárias, acabando com qualquer argumento dos banqueiros relativos ao seu custo operacional. Os serviços representam 20% da receita dos bancos (em 1994 o patamar era de 3,5%).
Nos nove primeiros meses de 2005 Bradesco, Itaú, Unibanco e Banespa já tinham acumulado ganho de R$ 10,504 bilhões, 52,1% a mais do que no mesmo período de 2004 (Jornal Zero Hora, 14/11/2005, p. 17). Só o Bradesco tinha acumulado renda de R$ 3,925 bilhões, maior até então, com salto de 90,07 ante igual período do ano anterior. Os ativos totais montavam R$ 201,913 bilhões. O Banco Itaú tinha auferido lucro de R$ 3,827 bilhões, e o Banespa R$ 1,297. (Jornal Zero Hora, 08/11/2005, p. 24)
Em 2004 o Bradesco já tinha alcançado lucro líquido de R$ 3,06 bilhões, 32,7% superior ao ano de 2003 (Jornal Zero Hora, 01/02/2005, página 17), e o Banco Itaú fechou o ano de 2003 com lucro líquido de 3,15 bilhões de reais, o maior da história dos bancos brasileiros até aquela data.
Demonstrações financeiras elaboradas pelos bancos que atuaram no Brasil entre 1996 e 2004 mostram um forte aumento nos ganhos alcançados pelo setor. Cresceu o lucro dos bancos privados nacionais, que acumularam ganhos de R$ 2,7 bilhões em 1996, uma rentabilidade de 13,5% sobre a soma de seus patrimônios. Em 2004, o resultado já havia subido para R$ 12,5 bilhões, um retorno de 21,9%.
Verifico, assim, desatendimento das normas insertas nos artigos 6°, inciso III, 30, 31, 46, 51, incisos IV e X, combinado com os incisos II e III de seu parágrafo único, e 54, parágrafos 2° e 3°, todos do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse passo, é de se declarar a nulidade das cláusulas contratuais que disponham sobre juros, verificando o abuso praticado. O abusivo, vale a pena recobrar, é uma das formas do ilícito.
3. Encargos possíveis.
Vinha acolhendo a taxa de juros de 12% ao ano mais correção monetária pelo IGPM/FGV.
Todavia, considerando as novas disposições do Código Civil Brasileiro (artigos 591 e 406) e a adequação pelo método de apuração, estou fixando a remuneração ao capital do banco pela Taxa Selic, a qual engloba juros e atualização monetária, e trata-se de taxa básica fixada pela autoridade monetária.
No mesmo sentido:
NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE/CHEQUE ESPECIAL E EMPRÉSTIMOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
(...).
JUROS REMUNERATÓRIOS. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Os juros remuneratórios são limitados a 12% ao ano, para o período anterior à entrada em vigor do novo Código Civil, com correção pelo IGP-M, para manter o poder aquisitivo da moeda. Aplicação do CDC ao caso concreto.
PERÍODO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL. JUROS REMUNERATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. ARTS. 591 E 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Tratando-se de relação continuada ao longo do tempo, com a entrada em vigor do novo Código Civil, os juros remuneratórios que se venceram após 11.01.03, data da vigência deste novo diploma legal, devem ser reduzidos, não podendo exceder a taxa utilizada para o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, nos termos do que dispõe o artigo 591, conjugado com o artigo 406 do atual Código Civil. Incidência da Taxa SELIC, englobando juros e atualização monetária, que é a taxa média criada para remunerar os títulos públicos e utilizada para pagamento de Imposto de Renda devido à Fazenda Nacional, observado o disposto nos artigos 5º, § 3º e 43, parágrafo único, da Lei 9.430/96.
(...). (Apelação Cível nº 70007884935, 12ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro. j. 19.02.2004, unânime).
Não há como cumular a taxa à correção monetária, posto que na Taxa Selic já está prevista a perda de valor da moeda.
PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - TAXA SELIC - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA - PRECEDENTES.
1. A Taxa SELIC é composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção.
2. É devida a Taxa SELIC na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, desde o recolhimento indevido, independentemente de se tratar de contribuição sujeita à posterior homologação do pagamento antecipado (EREsp´s 131.203/RS, 230.427, 242.029 e 244.443).
3. Na correção monetária, em casos de compensação ou restituição, deve-se utilizar: o IPC, no período de março/90 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91; a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95; e, a partir de 01.01.96, a Taxa SELIC.
4. Na repetição de indébito ou na compensação, com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 01.01.96, os juros de mora passaram ser devidos pela Taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único do CTN.
5. Atualiza-se o débito, na execução de sentença, mediante aplicação dos índices de correção vigentes a seu tempo. Inexiste violação à coisa julgada na utilização da Taxa SELIC por ser índice oficial e ainda não ter sido instituída quando da prolação da sentença.
6. Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 527064/RS (2003/0050526-9), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon. j. 03.06.2004, unânime, DJ 30.08.2004).
4. Capitalização.
Nosso sistema veda o anatocismo, a cobrança de juros sobre juros. Assim, o artigo 4º do Decreto 22.626/33 e a Súmula 121 do STF. Quando permitida a capitalização, o ordenamento expressamente consagra a possibilidade.
A Medida Provisória 2.170 não é aplicável.
Em se tratando de financiamento ou empréstimo, não há autorização legal, logo, vedada a capitalização.
Não foi abolida a exigência de autorização contratual, o que inexiste, de modo expresso e claro. Por fim, como regra mínima de lógica a autorização para capitalização em prazo inferior a um ano só pode ser conferida a quem esteja autorizado a capitalizar, o que não é o caso de financiamento ou das administradoras de cartão de crédito.
5. Cadastros
A parte autora pediu que o réu abstenha-se de inscrever seu nome no rol de maus pagadores junto a cadastros de crédito, como SPC, SERASA e similares, inclusive Sisbacen.
Enquanto se está a discutir no Poder Judiciário a existência do débito e seu quantum, a inscrição do pretenso devedor em cadastro de inadimplentes constitui abuso.
Os arquivos de consumo (SPC, SERASA e afins) são considerados como entidades de caráter público (§ 4º, art. 43, Lei nº 8.078/90). Controvertida a existência do débito ou o seu montante e vislumbrada onerosidade excessiva no contrato, determinando-se a repactuação do eventual débito, desaparecem os requisitos de certeza e liquidez. Desta forma, não pode o devedor ser tratado por inadimplente, sofrendo restrição creditícia.
Assim, o banco réu deve se abster de incluir o nome da parte autora em qualquer espécie de cadastro restritivo de crédito, e, caso, já incluído a exclusão é imperativa, confirmando-se a medida liminar.
A conclusão nº 11 do Centro de Estudos do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul possui a seguinte redação:
"11ª) Não ofende direito do credor liminar obstativa da inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo, assim como impeditiva de que o credor comunique a terceiros registro de inadimplência que haja procedido em seu cadastro interno, durante a pendência de processos que tenham por objetos a definição a existência do débito ou seu montante."
A imposição de multa diária tem permissão expressa no CPC, e deve ser adotada de ofício pelo magistrado sempre que necessário para fiel cumprimento das decisões que profere.
6. Descaracterização da mora.
Pelos mesmos motivos, descaracteriza-se a mora. Na pendência de demanda revisional e faltantes os requisitos de liquidez e certeza, inviabilizada a caracterização da mora solvendi, vislumbrada a mora accipiendi.
Assim, a jurisprudência:
CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COBRANÇA EXCESSIVA DO CREDOR E INEFICÁCIA DA NOTIFICAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA DEBITORIS. CARÊNCIA DO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. AÇÃO REVISIONAL: ADMISSIBILIDADE DA TAXA DE JUROS CONVENCIONADA PELAS PARTES.
Demonstrada cobrança excessiva pelo credor quanto à capitalização mensal dos juros e à comissão de permanência, assim como revelada a imprestabilidade da notificação, mantém-se incólume a assertiva do julgado recorrido segundo a qual restou descaracterizada no caso a mora debitoris.
Cuidando-se de operações realizadas por instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, não se aplicam as disposições do Decreto nº 22.626/33 quanto à taxa de juros. Súmula nº 596 - STF.
Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (Recurso Especial nº 229796/RS (1999/0081972-1), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Barros Monteiro. j. 05.11.2002, DJU 24.02.2003, p. 236).
7. Comissão de Permanência.
Quanto à comissão de permanência, invoco a Súmula 30 do Superior Tribunal de Justiça:
"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis."
A primeira irregularidade consiste na cobrança de encargos no inadimplemento superiores ao período de normalidade.
Todavia, ainda que não cumulada com a correção monetária, deve ser expungida. Trata-se de clausula abusiva e ilegal, a afrontar o disposto nos artigos 115 e 145, V, do Código Civil/1916, combinado com o artigo 51, IV do CDC. Ocorre que não há fixação suficiente a indicar qual patamar de cobrança de tal encargo, em evidente descompasso ao princípio da boa-fé objetiva.
Assim manifestou-se o Des. Guinther Spode (Apelação Cível nº 70000827832, Décima Nona Câmara Cível, TJRS, julgado em 03/12/02) acerca da comissão de permanência: "mesmo que não cumulada com a correção monetária, inadmissível a sua contratação à taxa de mercado no dia do pagamento, porque sobre sua aferição somente uma das partes exerce influência."
Ademais, injustificável impor ao devedor em face do inadimplemento uma pena a mais, existindo no instrumento contratual suficientes penalidades decorrentes da impontualidade:
EMBARGOS DO DEVEDOR. ESCRITURA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. SÚMULA Nº 7/STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO DA DÍVIDA. NÃO CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS E MULTA MORATÓRIA. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.
A afirmada afronta ao art. 535 CPC não restou caracterizada, pois todas as questões postas foram analisadas e dirimidas pelo acórdão recorrido.
O exame da alegação de iliquidez do título executivo, amparada em pressupostos fáticos diversos dos revelados pelos Juízos ordinários, encontra empeço no Verbete nº 7 da Súmula desta Corte.
Salvo expressa previsão em lei específica, como no caso das cédulas de créditos rurais, industriais e comerciais, é vedada às instituições financeiras a capitalização de juros.
A comissão de permanência não cumulada com multa moratória pode ser cobrada após o vencimento do contrato até o efetivo pagamento da dívida. Precedentes do STJ.
Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos. (Recurso Especial nº 334418/SP (2001/0088419-5), 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. j. 15.05.2003, unânime, DJU 04.08.2003, p. 307).
8. Repetição do indébito e compensação.
A repetição do indébito e compensação igualmente vão deferidas, como corolário lógico dos demais provimentos.
É certo que o correntista efetuou pagamentos indevidos, visto que cobradas taxas e encargos demasiados. Se pagou a mais, deve receber a integralidade de tais valores, sob pena de enriquecimento indevido do banco.
O artigo 965 do Código Civil diz que "ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro". Contudo, o erro, regido pelos artigos 86 e seguintes do Código Civil, é defeito que torna o ato anulável. Estamos diante de ato absolutamente nulo, visto que o objeto do contrato não é lícito, incidindo o artigo 145, II do Estatuto Civil. Sendo nulo, não se exige a comprovação de erro por parte de quem efetuou pagamento indevido.
De outra banda, deve-se consignar estarmos diante de contrato regido pelo Código de Defesa do Consumidor, com inversão do ônus da prova, consoante dispõe o artigo, 6º, VIII. Nesse passo, a instituição financeira é quem deve provar o acerto dos valores cobrados.
Assim, determino a repetição dos valores pagos indevidamente. A repetição, no entanto, se dará na forma simples, pois o réu pleiteava valores que seriam devidos, não fosse a presente demanda.
Acerca da matéria a Súmula 159 do STF: "Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sancões do art. 1.531 do Código Civil."
Sobre o quantum a ser repetido incidirá correção monetária pelo IGP-M desde o desembolso e juros legais desde a citação.
9. Depósito.
A parte autora ao promover a demanda postulou o depósito dos valores que entende devidos.
O valor estará à disposição para ser recebido pela requerida devidamente corrigido.
Vislumbro, de outra banda, prejuízo na conduta contrária. Exigir o depósito para possibilitar a análise do mérito, de forma evidente afronta o direito fundamental e constitucional que veda a inafastabilidade do Poder Judiciário. Estaríamos diante de coação e constrangimento, que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, nos termos do artigo 42 do CDC.
A empresa permanece com seu direito de cobrar os valores efetivamente devidos. A passagem do tempo não descaracterizará o direito de crédito da parte, que receberá o valor devido de forma corrigida e com incidência os encargos moratórios após caracterizada a inadimplência do devedor.
10. Manutenção de Posse.
Defiro o pedido, pelas razões já elencadas, especialmente no ponto 6.
Assim a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. VEDAÇÃO DA INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO.
Configura constrangimento indevido e ato de objetiva retaliação e abusividade a inscrição do nome do devedor em órgãos de cadastro de inadimplentes (SERASA, CADIN, SPC e assemelhados), quando o débito que a motiva é objeto de impugnação judicializada nos planos da existência, validade e/ou eficácia, em face de abuso de poder econômico, excesso de onerosidade e quebra do princípio da boa-fé objetiva em negociação de consumo adesivo. Pedido de vedação de aponte ou protesto de título de crédito. É legítimo o pleito de vedação judicial de aponte ou protesto de título de crédito vinculado pro solvendo a negócio jurídico subjacente sob investigação judicial, do qual o título apontado é mera representação de garantia causal. Exibição de documentos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. O Código de Proteção ao consumidor (Lei nº 8.078/90) viabiliza o princípio da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor (artigo 6º, inciso VIII), a fim de que a agravada presente, nos autos da ação revisional, toda a documentação relativa ao negócio sub judice.
Manutenção do bem com o devedor. Tramitando ação revisional sobre contrato de financiamento com garantia fiduciária, é de manter o devedor na posse e guarda do bem alienado, pois a aplicação dos princípios jurídicos que regem as políticas públicas de proteção ao consumidor relativizam o princípio do pactu sunt servanda e autorizam a revisão judicial dos contratos como meio de aplicação do direito. Depósito judicial atípico dos valores entendidos devidos no âmbito do contrato revisando. O art. 6º, inc. V (1º e 2º, hipóteses), c/c o art. 51, inc. IV, e § 1º, inc. I e III, ambos do CDC, confortam a antecipação de tutela postulada pelo devedor a fim de que possa efetuar o depósito mensal atípico, nos autos da ação declaratória ajuizada, dos valores que entende efetivamente devidos nos lindes do contrato sub judice, qualificando a segurança patrimonial do litígio e caracterizando uma espécie de presunção jure et de jure quanto ao seu ânimo de adimplemento e litigância de boa-fé, independentemente dos valores depositados virem a receber, em sentença, efeito liberatório do devedor e extintivo das obrigações. Agravo provido monocraticamente, forte no art. 557, § 1º a, do CPC. (decisão monocrática) (7 fls.). (Agravo de Instrumento nº 70003282639, 14ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello. j. 20.09.2001).
11. Juros de Mora
Os juros de mora devem ser reduzidos a 1% ao ano. Esta é a disposição do artigo 5º do Decreto nº 22.626/33, que os limita em 1% ao ano: "Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% e não mais".
Decido.
ANTE O EXPOSTO JULGO PROCEDENTE a ação Declaratória, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 5º das medidas provisórias 1963/2000 e 2170/2001, e PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO CONTIDO A AÇÃO REVISIONAL PROPOSTA, para:
a) determinar a revisão do contrato;
b) declarar nulas as cláusulas que disponham sobre juros remuneratórios e capitalização;
c) determinar a incidência de juros remuneratórios e correção monetária pela Taxa SELIC;
d) declarar a nulidade da cláusula que prevê incidência de comissão de permanência, e reduzir os juros de mora a 1% anual;
e) determinar que a parte ré se abstenha de incluir o nome da parte autora em cadastros restritivos de crédito até repactuação do débito, pena de multa diária de R$ 100,00, condenando a parte ré ao pagamento do valor apurado em caso de descumprimento em favor da parte autora;
f) deferir a compensação e repetição do indébito na forma simples;
g) descaracterizar a mora solvendi até o término da demanda e repactuação do débito, com manutenção de posse do veículo em favor da parte autora até então;
h) deferir o depósito das parcelas que a parte autora entende devida, sem efeito liberatório;
Condeno o BANCO ao pagamento das custas e honorários ao procurador da outra parte, que arbitro, considerando os vetores do artigo 20 do CPC em R$ 1.000,00, corrigidos monetariamente pelo IGPM/FGV desde a data da sentença (23/05/2008) e com juros de mora desde o trânsito em julgado, até a data do efetivo pagamento, tomando o decaimento mínimo da outra parte, e abrangendo ambas as demandas.
O prazo previsto no artigo 475-J do CPC fluirá do trânsito em julgado no caso de ausência de recurso, e a intimação das partes do retorno dos autos no caso de remessa à superior instância.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, intimem-se as partes para prosseguimento em 15 dias. Nada requerido, arquive-se com baixa.
Novo Hamburgo, em 23 de maio de 2008.
Daniel Henrique Dummer
Juiz de Direito
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